Menu

Het belang van een schriftelijk contract!

Afspraken zijn er om na te komen. Als je met iemand iets afspreekt, wil je dat diegene doet wat hij toezegt. "Een man een man, een woord een woord" is een spreekwoord dat dit treffend omschrijft. Dat geldt natuurlijk ook voor de autobranche waarin vaak  afspraken worden gemaakt met een groot financieel belang. Een juridische 'overeenkomst', zoals bijvoorbeeld een  koopovereenkomst of een geldlening, is ook een afspraak. In juridisch jargon spreekt men van een 'meerzijdige rechtshandeling'.  Twee of meer partijen maken dan afspraken met elkaar die voor één of meer van die partijen rechten of verplichtingen in het leven  roepen. Juristen spreken dan van 'verbintenissen'. Zo'n 'overeenkomst' ben je verplicht na te komen. Denk maar aan de  verplichtingen uit een dealercontract of koopovereenkomst met een klant. Doe je dat niet dan riskeer je een procedure bij de rechtbank. In de klassieke oudheid hanteerde men dit uitgangspunt al middels het Latijnse adagium "Pacta servanda sunt", oftewel "Overeenkomsten zijn bindend". Maar hoe zorg je er nu voor dat die afspraken in overeenkomsten goed vast komen te liggen? Als je je ergens toe verplicht, wil je immers wel weten waartoe. 

Voor dat doel maken mensen schriftelijke contracten. In de wet wordt gesproken van 'akten'. In beginsel is het niet verplicht een overeenkomst schriftelijk vast te leggen. Zo is een mondeling gesloten koop van een occasion via de telefoon net zo goed een overeenkomst als een in veelvoud opgemaakte dealerovereenkomst die is vastgelegd in een notariële akte. Een overeenkomst kan zogezegd 'vormvrij' tot stand komen. Maar desalniettemin verdient het naar mijn mening wel de voorkeur om overeenkomsten op papier te zetten en te ondertekenen. Dan heb je namelijk bewijs in handen van de gemaakte afspraken. Zolang de verhouding met je contractspartij goed is, zullen er omtrent de overeenkomst geen problemen ontstaan. 
Maar wat als de relatie verslechtert? Dan kan je er vergif op innemen dat er problemen ontstaan wanneer de overeenkomst niet schriftelijk is vastgelegd. Dan loont het zeker wel de moeite om dit zelf goed op papier te zetten of, bij grotere contracten met grote belangen, om er wat geld voor uit te trekken om dit door een advocaat of notaris te laten doen of te laten beoordelen.

Nederland heeft overigens wel een cultuur waarin alles juridisch vastgelegd wordt. Wellicht niet zo sterk als in de Verenigde Staten, maar als je in bepaalde Oosterse culturen kijkt, zie je dat het daar veel minder gebruikelijk is om overeenkomsten schriftelijk vast te leggen. Iemands "woord" is daar kennelijk nog meer waard dan in onze Westerse samenleving. In de Westerse samenleving komt het in zakelijke verhoudingen zelfs geregeld voor dat er tussen partijen een overeenkomst wordt gesloten waarin de afspraken worden vastgelegd omtrent de wijze waarop zij zich gaan inspannen om tot een definitieve overeenkomst te komen en hoe zo'n 
overeenkomst er uit moet komen te zien.

In Nederland spreekt men dan van een 'intentie-overeenkomst', maar vaker hoor je de term 'Letter of intent' of kortweg 'LOI'. Ondanks dat het natuurlijk gewoon een kwestie van "goed fatsoen" is om afspraken na te komen, adviseer ik wel overeenkomsten altijd schriftelijk vast te leggen. Dan heb je namelijk bewijs in handen. Iets om op terug te vallen als dat nodig mocht zijn. Als de afspraken op papier staan, kan je contractspartner bij hoog en bij laag iets anders roepen, maar de rechter zal als uitgangspunt toch echt uitgaan van de afspraken die op papier staan. Ik ben er daarom een groot voorstander van dat mensen hun overeenkomsten schriftelijk goed vastleggen. 

Hoe dan ook adviseer ik iedereen die belangrijke afspraken maakt en overeenkomsten sluit om dit schriftelijk vast te leggen in een contract. Als advocaat komen mijn cliënten immers vaak pas bij mij als de verhoudingen tussen de contractspartijen al zijn verslechterd. Dat is het moment dat de overeengekomen afspraken niet meer worden nagekomen, maar dat moet worden afgedwongen bij de rechter. Dan zie je ook vaak dat de beide contractspartners ineens een heel ander idee hebben over wat zij in het verleden hebben afgesproken. Voorkom zo'n situatie!
Het is wel zo fijn dat de overeenkomst dan goed op papier staat. Dan sta je namelijk een stuk sterker in een gerechtelijke procedure en onthoud daarbij goed: Inkt liegt niet!

Mr. Tjerk Binnema is autoliefhebber en advocaat.
Hij deelt zijn juridische kennis graag met anderen.
Heeft u een juridische vraag, of weet u een interessant onderwerp voor een column?

Neem dan contact met hem op:
Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.  
James Wattstraat 4 B2 (8912 AR) Leeuwarden
Of kijk eens op: www.binnema-advocatuur.nl

Binnema-VK 002-1 

Lees meer...

Samenwerking in de autobranche

Ondernemers werken graag samen. Ondernemers in de autobranche vormen daarop geen uitzondering. Samenwerking zie je op alle fronten voorkomen. Op hele grote schaal, denk maar aan de grote autofabrikanten die elkaar in het verleden veelvuldig overnamen om door die wijze van samenwerking hun marktaandeel te vergroten. Maar ook de garage op de hoek werkt samen met andere ondernemers. Denk maar eens aan het gezamenlijk opkopen van een partij auto's of bijvoorbeeld de langdurige relatie die is opgebouwd met een onderdelenleverancier. Samen sta je sterk! Dat geldt ook bij ondernemen en elke ondernemer zal daarom samenwerken met anderen. Toch is het goed eens stil te staan bij de juridische kant van de zaak. Samenwerking is vanuit  commercieel oogpunt interessant, maar het moet juridisch wel goed zijn afgedicht om risico's te voorkomen.

De meest vergaande vorm van samenwerking doet zich voor wanneer twee bedrijven juridisch één bedrijf worden. Bijvoorbeeld als gevolg van een fusie of overname. In zo'n situatie zal één van beide bedrijven opgaan in het andere bedrijf. Als het verdwijnende
bedrijf een eenmanszaak is, zal daaraan een zogenaamde "activa passiva transactie" ten grondslag liggen. Kort gezegd, neemt het ene bedrijf dan de vermogensbestanddelen van het andere bedrijf over op basis van een overeenkomst.

Als het om rechtspersonen gaat, meestal een BV, kan er ook gekozen worden voor een juridische fusie. In zo'n geval gaat het  gehele vermogen door de fusie over. Eén van de twee rechtspersonen houdt daardoor op te bestaan. In beide gevallen moet er echter voor gezorgd worden dat de overnemende partij goed onderzoekt wat hij overneemt, het zogenaamde "due diligence–onderzoek". Zodoende wordt voorkomen dat men een kat in de zak koopt en er later lijken uit de kast komen. Ondernemers kunnen er natuurlijk ook voor kiezen naast hun bestaande bedrijf een nieuw bedrijf op te richten. Dat kan bijv. door gezamenlijk een BV op
te richten waar iedere samenwerkingspartner dan aandelen in heeft. Vanuit fiscaal oogpunt wordt er ook wel eens voor gekozen om te gaan samenwerken in een vennootschap onder firma, beter bekend als de "v.o.f.". Fiscaal biedt dat voordelen, maar de  deelnemers in een v.o.f. zijn wel hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de v.o.f.

Als er gekozen wordt voor een BV speelt dat risico, behoudens bestuurdersaansprakelijkheid – waar ik in een eerdere column al eens over schreef –, niet. Dat kan dus reden zijn om voor een BV te kiezen. Bij voornoemde vormen van samenwerking gaan de  samenwerkende partners echt samen een bedrijf vormen. Samenwerking komt echter veel vaker voor in een losser verband. Denk aan de afspraken die ondernemers maken over inkoop van onderdelen. Of bijvoorbeeld afspraken die je maakt met andere bedrijven over de inkoop van auto's of wanneer een bedrijf reparaties op bestendige basis uitbesteedt aan een ander bedrijf. Vaak zal het gaan om afspraken die ad hoc gemaakt worden, maar wel een terugkerend karakter kunnen hebben. Soms wordt die samenwerking zo sterk dat het dan nodig is om een meer omvattende en soort overkoepelende overeenkomst te sluiten. Het meest bekende
voorbeeld in de autobranche hiervan is denk ik wel het dealercontract dat veel dealers sluiten. Dit is bij uitstek een vorm van samenwerking. Bij deze vorm van samenwerking wordt een keten gevormd, waarbij de producent de auto's maakt, de dealerbedrijven verkopen en daar tussenin zit dan nog een distributeur. Al deze bedrijven werken samen met het doel hetzelfde product uiteindelijk aan de man te brengen. Allemaal op basis van overeenkomsten, waarin vanzelfsprekend goede afspraken moeten
worden gemaakt. Met name bij deze "contractuele" vorm van samenwerken liggen gevaren op de loer. Wat als bijvoorbeeld de samenwerking plotseling eenzijdig beëindigd wordt? Bij samenwerking kan één van beide partijen afhankelijk worden van de andere partij. Met name als de éne partij veel groter of machtiger is dan de andere partij. Denk aan de klassieke verhouding tussen enerzijds merkdealers en anderzijds distributeurs en producenten. Als de samenwerking dan stopt, zal dat drastische gevolgen hebben voor de zwakkere en afhankelijke partij. Daarom is dat een onderwerp om in contractsonderhandelingen zeer zeker rekening mee te houden. Dit is in ieder geval een probleem dat ik bij contractuele samenwerkingsvormen vaak terug zie komen. Ook komt het geregeld voor dat de samenwerking een florerende start maakt, maar de liefde uiteindelijk toch bekoelt. Vaak doordat de in beginsel hoge verwachtingen van de aanstaande samenwerking uiteindelijk toch niet uitkomen. Als op zo'n situatie niet wordt geanticipeerd in het contract, kan dit tot slepende conflicten leiden, waarbij over en weer verwijten worden gemaakt. Het gevolg daarvan zal zijn een weinig productieve, kostbare en nare situatie die veelal uitmondt in een gerechtelijke procedure. 

Kortom: als je kiest voor een samenwerking met een ander bedrijf, zorg dan dat alles wel goed vastligt. Doe goed onderzoek voordat je een ander bedrijf overneemt. Voorkom dat je een kat in de zak koopt of gaat samenwerken met een partner die achteraf tegenvalt. Als de samenwerking minder vergaand is, neemt dat niet weg dat ook bij zo'n contractuele samenwerking aandacht besteed moet worden aan de mogelijke gevolgen daarvan. Voor nu, maar misschien nog wel meer voor de toekomst wanneer de samenwerking achteraf toch niet zo'n goed idee blijkt te zijn!

mr. Tjerk Binnema is autoliefhebber en advocaat.
Heeft u een juridische vraag of weet u een interessant
onderwerp voor een column?
Neem dan contact met hem op:
Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.
James Wattstraat 4 B2 (8912 AR) Leeuwarden
Tel. 058 2030193
Lees meer informatie over samenwerking op https://binnema-advocatuur.nl/advocaten-diensten/ondernemingsrecht/

 

Lees meer...

Algemene Verordening Gegevensbescherming

Licht in de duisternis!

Laat ik beginnen met een mededeling van persoonlijke aard. Per 1 juli jl. heb ik als advocaat de overstap gemaakt naar een ander kantoor, Rotshuizen Geense Advocaten te Leeuwarden. Gevestigd in een statig pand in één van de mooiste straten in het centrum van Leeuwarden, de Prins Hendrikstraat. Een kantoor bemand door een gezellige club mensen. Samen met een team uitmuntende en gespecialiseerde advocaten mag ik mijn mooie beroep voortzetten in een inspirerende omgeving. Het moge duidelijk zijn, ik heb geen spijt van deze "transfer".

Maar goed, mijn persoonlijke wel en wee zal u hopelijk niet geheel koud laten, maar is vast niet de primaire reden waarom u de tijd neemt om mijn column te lezen. U wilt weten hoe dat nu precies zit met die AVG, voluit de "Algemene Verordening Gegevensbescherming". Die AVG waar iedereen het de laatste tijd over heeft. Het, volgens deskundigen, meest verstrekkende stuk wetgeving van de eenentwintigste eeuw. Een hot item op internet dat ook al meerdere malen het nieuws heeft gehaald. Met name de onduidelijkheid over de AVG is velen een doorn in het oog. Vandaar mijn poging om middels deze column enig licht in de duisternis te scheppen.

De AVG is Europese wetgeving, een Europese verordening om precies te zijn. De AVG regelt de wijze waarop met  persoonsgegevens omgegaan moet worden. In de AVG worden deze "persoonsgegevens" omschreven als alle gegevens van een geïdentificeerd of identificeerbaar persoon. Het gaat om vrijwel alle gegevens die aan een persoon verbonden zijn, dus van  geboortedatum tot ipadres. De AVG vervangt de oude Nederlandse Wet Bescherming Persoonsgegevens, gebaseerd op een oude EU-richtlijn. In de gehele EU geldt de AVG vanaf 25 mei jl. Alle EU-burgers hebben nu dezelfde privacyrechten. Het doel dat de  Europese Unie met de invoering van de AVG nastreeft, is het bieden van een betere en ruimere bescherming van persoonsgegevens, met name door de verantwoordelijkheid voor de verwerking van persoonsgegevens meer bij bedrijven en organisaties te leggen. Een speciale overheidsinstantie, de Autoriteit Persoonsgegevens, moet toezicht houden op de correcte naleving van de verplichtingen in de AVG. 

Maar wat zijn dan de belangrijkste veranderingen?
Deze vraag hoor ik vaak. Het gaat dan eigenlijk met name om de aanvullingen en verscherpingen ten opzichte van de oude Wet Bescherming Persoonsgegevens. Zo is er onder de AVG de verplichting een register aan te leggen met daarin de verwerkingen van persoonsgegevens binnen het desbetreffende bedrijf of de organisatie, het zogenaamde "register van verwerkingsactiviteiten".
Hierin moet bijvoorbeeld ook worden opgenomen welke maatregelen getroffen zijn om persoonsgegevens te beschermen. Een reeds bestaande verplichting, is de verplichting om "datalekken" te melden aan de Autoriteit Persoonsgegevens, en in bepaalde gevallen ook aan de betrokkene. Van zo'n datalek is sprake wanneer persoonsgegevens plat gezegd op straat belanden. Deze verplichting bestond ook al in de oude wet. Wel zijn de regels aangescherpt. Met name doordat vereist wordt dat een register wordt bijgehouden waarin datalekken worden vermeld. Zodoende kan de Autoriteit Persoonsgegevens achteraf controleren of juist is
gehandeld. Soms bestaat ook de verplichting een Functionaris Gegevensbescherming aan te stellen. Dit geldt voor overheidsinstellingen en bepaalde andere organisaties. De Functionaris Gegevensbescherming is iemand die binnen de organisatie toezicht houdt op de toepassing en naleving van de AVG. Verder valt te noemen dat de AVG verlangt dat er niet meer persoonsgegevens worden verwerkt dan strikt noodzakelijk is. Bij de ontwikkeling van nieuwe diensten en producten moet ook aandacht worden besteed aan de vraag of persoonsgegevens aangetast kunnen worden. Het bedrijf of de organisatie die de persoonsgegevens verwerkt, is verantwoordelijk onder de AVG. Als een bedrijf of organisatie vervolgens gegevens door een andere partij laat verwerken, vereist de AVG dat daarvoor een speciale overeenkomst wordt gesloten, een "verwerkersovereenkomst". Speciale aandacht besteed ik aan het vereiste dat voor gegevensverwerking een legitieme grond aanwezig moet zijn. Lukraak persoonsgegevens verzamelen, is dus uit den boze. Zo'n "legitieme grond" is bijvoorbeeld de noodzaak persoonsgegevens te verzamelen om aan de verplichtingen uit een overeenkomst te voldoen. Denk bijvoorbeeld aan de naam en het adres van een klant die een nieuwe auto koopt. Die informatie is nodig om te weten waar de auto afgeleverd kan worden, maar is bijvoorbeeld ook vereist om de klant in de schriftelijke koopovereenkomst mee te identificeren.

AVG Screenshot-16-07-2018

Als de persoonsgegevens gebruikt worden voor een ander doel, bijvoorbeeld het toesturen van reclame, is uitdrukkelijke  toestemming van degene om wiens gegevens het gaat vereist. Het is daarom van belang deze toestemming uitdrukkelijk te vragen.
Ten slotte zijn er nog een aantal andere legitieme gronden, die echter minder vaak voorkomen en ik hier dus onbesproken laat. Maar het is van belang dat u zich realiseert dat vaak toestemming vereist is om persoonsgegevens te verwerken. Bijvoorbeeld als reclamemateriaal naar bestaande klanten wordt gestuurd. Iets dat in de autobranche geregeld voorkomt! Ook vereist de AVG dat bedrijven en organisaties de betrokkenen informeren over de verwerking van hun persoonsgegevens en de wijze waarop dat gebeurt. Er bestaat dus een informatieplicht. Ook hebben de betrokkenen diverse rechten aangaande hun persoonsgegevens waar zij op gewezen moeten worden. Bijvoorbeeld het recht om persoonsgegevens te laten verwijderen of aan te laten passen. 

Soms is het ook mogelijk bezwaar te maken tegen gegevensverwerking. Is eenmaal toestemming gegeven voor het verwerken van persoonsgegevens dan kan die toestemming ook weer worden ingetrokken. Op dergelijke rechten moeten bedrijven en organisaties de betrokkenen wijzen. De plek bij uitstek om dergelijke informatie op te nemen, is de zogenaamde "Privacyverklaring". Veelal wordt dit document op de website geplaatst, maar het is ook mogelijk een dergelijk formulier mee te sturen met andere documentatie.

Dit zijn de belangrijkste wijzigingen in een notendop. Er verandert dus behoorlijk wat. Ook voor bedrijven in de autobranche. Weinig ondernemers zitten te wachten op het werk dat deze AVG voor hen meebrengt. Een vraag die vrijwel iedere ondernemer zich dan stelt, is "wat als ik mijn kostbare tijd hier niet aan besteed en dus niet ga voldoen aan deze AVG?". Dan riskeert u een hoge boete.

De Autoriteit Persoonsgegevens is belast met de handhaving van de AVG en kan boetes opleggen als een bedrijf of organisatie niet aan de verplichtingen in de AVG voldoet. Het gaat dan om hoge boetes die op kunnen lopen tot maar liefst twintig miljoen Euro! Zo'n vaart zal het in beginsel echter niet lopen. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft het op dit moment nog te druk met alle beslommeringen omtrent de inwerkingtreding van de AVG. Zij heeft nu dus simpelweg onvoldoende tijd om al strikt te handhaven. Desondanks is het wel goed nu al te voldoen aan de AVG. Naast een boete, leidt schending van de verplichtingen uit de AVG  namelijk ook tot aansprakelijkheid tegenover degene wiens persoonsgegevens door bijvoorbeeld datalekken op straat zijn komen te liggen. En, last but not least, denk ook aan mogelijke imagoschade. Geen enkele ondernemer zit erop te wachten dat hij of zij te boek komt te staan als iemand die niet zorgvuldig omgaat met de privacygevoelige informatie van zijn of haar klanten.

Alle reden dus om wel aan de AVG te voldoen. De vraag die dan rijst, is wat dat dan in de praktijk inhoudt. In het kort zal het betekenen dat men binnen een bedrijf of organisatie in beginsel goed moet stilstaan bij de noodzaak om zorgvuldig en spaarzaam persoonsgegevens te verwerken. Ik zie het zo: waar bedrijven voorheen gretig persoonsgegevens verzamelden met een  commercieel motief, zal dat als gevolg van de invoering van de AVG nu moeten gaan verschuiven naar een meer behouden wijze van gegevensverzameling. Daarnaast zijn er ook praktische zaken om te regelen. Zo moet een bedrijf of organisatie beschikken over het eerder genoemde register van verwerkingsactiviteiten. Voor gegevensverwerkingen waarvoor toestemming van de betrokkene noodzakelijk is, zal deze toestemming verkregen moeten worden. Voorts zal de reeds genoemde privacyverklaring aangepast  moeten worden. Eveneens zal in een document bijgehouden moeten worden welke datalekken hebben plaatsgevonden en hoe daarbij is gehandeld. 

Als bij de gegevensverwerking derden worden ingeschakeld, is het een gedeelde verplichting van zowel het bedrijf of de organisatie enerzijds als van de derde anderzijds om de al eerder genoemde verwerkersovereenkomst te sluiten. Ten slotte zal ervoor gezorgd moeten worden dat de digitale beveiliging binnen het bedrijf of de organisatie op orde is. Uiteraard met het doel de  persoonsgegevens zo goed mogelijk te beschermen. Er moet dus behoorlijk wat gebeuren en dat heeft best wat voeten in aarde. Toch hoeft u daarbij niet zelf het wiel uit te vinden. Op de site van de Autoriteit Persoonsgegevens staat veel informatie. Er is zelfs een speciale "AVG-regelhulp" ontwikkeld in samenwerking met de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. Met deze regelhulp wordt u op gang geholpen om te voldoen aan de AVG. Daarnaast circuleren op internet inmiddels meerdere voorbeelddocumenten, zowel gratis als tegen betaling. Wie dus een beetje handig is en over voldoende tijd beschikt, komt zo een heel eind. Wie echter meer zekerheid wil, zal contact op moeten nemen met een specialist, bijvoorbeeld een privacyadvocaat. Hopelijk is mijn doel om licht in de duisternis te scheppen middels deze column geslaagd en is het hierdoor voor u iets duidelijker wat de AVG van u verlangt. Praktisch leidt de invoering van de AVG ertoe dat een bedrijf of organisatie aan meer verplichtingen moet voldoen. Concreet zal dat inhouden dat voor bepaalde documenten gezorgd moet worden en dat de beveiliging van persoonsgegevens op orde is. Wie handig is en over tijd beschikt, kan dit zelf doen.

Zo niet, blijf dan niet stil zitten, maar kom in actie. Op korte termijn zal de Autoriteit Persoonsgegevens nog niet gaan handhaven en ligt een boete dus nog niet op de loer, maar in de toekomst kan dat wel gebeuren. Dat is zonde van het geld en schadelijk voor uw onderneming. Komt u er ondanks de regelhulp van de Autoriteit Persoonsgegevens en voorbeeldmodellen op internet toch niet uit, trek dan aan de bel. Dan help ik of een andere advocaat of privacyjurist u uiteraard graag verder! 

mr. Tjerk Binnema is autoliefhebber en advocaat.
Heeft u een juridische vraag of weet u een interessant
onderwerp voor een column?
Neem dan contact met hem op:
Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.
James Wattstraat 4 B2 (8912 AR) Leeuwarden
Tel. 058 2030193
Lees meer informatie over privacy en AVG op https://binnema-advocatuur.nl/advocaten-diensten/privacy-avg-wetgeving/

 

Lees meer...

Kartelvorming

Het is de afgelopen jaren wel vaker in het nieuws gekomen dat grote bedrijven kartels met elkaar vormen. Dat is wettelijk verboden en leidt tot hoge boetes. In Nederland is het bekendste voorbeeld de bouwfraude in de jaren '90. Maar ook in de automotive sector komt kartelvorming voor. Zo legde de Europese Commissie een boete van maar liefst 3,8 miljard Euro op aan een aantal grote vrachtwagenproducenten die deelnamen aan een vrachtwagenkartel tussen 1997 en 2011.

Een ander voorbeeld is de boete van 34 miljoen Euro die de Europese Commissie in 2017 oplegde aan een aantal J apanse producenten van auto-onderdelen die een aantal kartels hadden gevormd voor auto-onderdelen. In Amerika is eerder al een boete van 740 miljoen Dollar opgelegd aan Japanse toeleveranciers van auto-onderdelen aan General Motors. Eveneens voor het kunstmatig hooghouden van de prijs van aangeleverde onderdelen. Deze opgelegde boetes zijn dus enorme bedragen. Dat spreekt niet alleen tot de verbeelding, maar het leidt ook tot allerlei vragen.

Bijvoorbeeld de vraag wat kartelvorming precies is, waarom het verboden is en wat de risico's zijn die bedrijven lopen als zij een kartel vormen?

Wat is kartelvorming precies?
Het gaat het bestek van deze column te buiten hier een volledig antwoord op te geven, maar kort gezegd komt het erop neer dat twee of meer bedrijven onderling afspraken maken over hoe zij de prijs van hun producten op de markt hoog houden, dan wel hoe zij de markt onderling verdelen. Niet alle afspraken tussen bedrijven worden vanuit een juridisch perspectief als kartelvorming bestempeld. De afspraken moeten namelijk wel invloed hebben op de markt. In de kern houdt dat in dat de bedrijven een groot marktaandeel moeten hebben en gezamenlijk dus ook echt invloed uit kunnen oefenen op een aanzienlijk deel van de mark waarop zij zich begeven. Niet alle afspraken tussen bedrijven zijn dus verboden. Het doel van de deelnemers aan kartelvorming is dus het versterken van de eigen machtspositie en het gevolg is meestal dat de eindafnemer van een product daar meer voor betaalt. Zo wordt er in de media wel gesteld dat de eindafnemers van vrachtwagens ten gevolge van het vrachtwagenkartel over het algemeen 20 tot 30 procent te veel hebben betaald. In de meeste gevallen worden eindafnemers van producten dus benadeeld door een kartel ten voordele van de deelnemers aan het kartel. Dat is de reden waarom het verboden is in nationale en Europese  mededingingswetgeving. Met name de Europese Unie is erg actief in het nastreven van vrije concurrentie. Veel Europese regels zijn erop gericht om een vrije markt te garanderen en voor vrije concurrentie te zorgen. Vrije concurrentie leidt namelijk tot meer toetreders op een markt. Dat leidt weer tot innovatie van producten en productieprocessen en dat moet uiteindelijk weer leiden tot goedkopere en betere producten, althans dat is de verwachting. Als bedrijven door onderlinge afspraken het toetreden van concurrenten onmogelijk maken door misbruik te maken van hun machtspositie, staat dat haaks op het doel dat met name de Europese Unie beoogt. Een kartel ontneemt daarnaast vaak de prikkel om de concurrentie af te troeven middels betere producten. Het kartel leidt dus wel tot prijsstijging, maar betere producten komen er niet. Dat is voor de consument niet wenselijk. Vandaar dat er zeer strenge nationale en Europese regels gelden om kartelvorming te voorkomen.

Sancties
Kartelvorming is dus verboden, maar desondanks komt het toch geregeld voor. De risico's zijn niet mals. Hiervoor heb ik al  aangegeven dat de deelnemers aan een kartel hoge boetes opgelegd kunnen krijgen. In Amerika zijn deelnemers ook strafrechtelijk vervolgd. Daarnaast zijn er meer risico's die op de loer liggen. Zo is het mogelijk dat overeenkomsten die gesloten zijn door het kartel achteraf ongeldig blijken te zijn. Dan zijn dergelijke afspraken niet afdwingbaar. Ook is het mogelijk dat de deelnemers aan een kartel door de afnemers van hun producten aansprakelijk worden gesteld. Er is in het Nederlands Burgerlijk wetboek zelfs een specifieke afdeling genaamd "Schending van mededingingsrecht" opgenomen die de aansprakelijkheid bij schending van het mededingingsrecht, waaronder kartelvorming, regelt. De deelnemers kunnen hun schade – denk aan de teveel betaalde koopsom – terugvorderen. Het vergt weinig verbeelding om in te zien dat dat behoorlijk in de papieren kan lopen. 

Kartelvorming is dus verboden en de deelnemers lopen grote en verstrekkende risico's. Toch komt het geregeld voor dat bedrijven op kartelvorming worden betrapt. Ook in de automotive sector. Het verlangen om de bestaande markt af te schermen voor nieuwe toetreders en de wens een zo hoog mogelijke prijs te ontvangen voor de producten, wint het dan kennelijk van de vrees voor de negatieve consequenties die kartelvorming kan hebben.

De automotive sector is ook een vruchtbare bodem voor een kartel. De producenten van voertuigen en onderdelen zijn vaak al grote spelers op de markt. Als zij elkaar weten te vinden en bereid zijn de hiervoor genoemde risico's te nemen, is een kartel snel gevormd. Maar ja, ik denk dat de deelnemers aan een kartel zich het volgende goed voor ogen moeten houden:
wie het onderste uit de kan wil, krijgt uiteindelijk het deksel op de neus! 

mr. Tjerk Binnema is autoliefhebber en advocaat.
Heeft u een juridische vraag of weet u een interessant
onderwerp voor een column?
Neem dan contact met hem op:
Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.
James Wattstraat 4 B2 (8912 AR) Leeuwarden
Tel. 058 2030193
Lees meer informatie over kartelvorming en ondernemingsrecht op https://binnema-advocatuur.nl/advocaten-diensten/ondernemingsrecht/

 

Lees meer...

Bestuurdersaansprakelijkheid

Het ondernemerschap brengt risico's met zich mee. Als ondernemer wilt u dat natuurlijk zoveel mogelijk voorkomen. De ondernemer in de autobranche vormt hierop geen uitzondering. Een mogelijkheid om dergelijke risico's te voorkomen is uw persoonlijke aansprakelijkheid als ondernemer zoveel mogelijk uitsluiten. De keuze die veel ondernemers dan maken is hun onderneming drijven middels een BV in plaats van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma. De keuze voor een BV is vaak ingegeven door het argument dat daarmee risico's met betrekking tot aansprakelijkheid worden voorkomen. De ondernemer is in dat geval immers niet langer aansprakelijk met zijn of haar privévermogen jegens schuldeisers van de onderneming. Maar is het wel zo dat u van alle mogelijke risico's verlost bent als u uw onderneming drijft in de rechtsvorm van een BV?

De wettelijke benaming van de BV is de "Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid". In de toevoeging "beperkte aansprakelijkheid" schuilt een voordeel dat veel ondernemers doet kiezen voor de BV als rechtsvorm van hun onderneming. Wanneer de onderneming de rechtsvorm van een BV krijgt, is de ondernemer (dus de aandeelhouder en/ of de bestuurder) niet langer aansprakelijk voor schulden van de onderneming met zijn privévermogen. Wanneer een BV wordt opgericht ontstaat er namelijk naast de ondernemer een geheel andere papieren entiteit. In juridisch jargon wordt dat een "rechtspersoon" genoemd. Deze rechtspersoon heeft een eigen vermogen en kan zelfstandig deelnemen aan het rechtsverkeer. Wanneer een klant van de ondernemer zaken doet met diens BV, kan deze klant enkel aankloppen bij de BV en dus geen verhaal halen op het privévermogen van de ondernemer. Deze bescherming van het privévermogen van de ondernemer zal voor veel ondernemers een belangrijke reden zijn om zijn of haar onderneming middels een BV te exploiteren.

Toch bestaan er mogelijkheden dat de ondernemer in privé wordt aangesproken voor aangelegenheden die betrekking hebben op zijn onderneming, ondanks dat hij de onderneming drijft middels een BV. De ondernemer is meestal de persoon die feitelijk namens de onderneming handelt. De ondernemer zal de "bestuurder" van de BV zijn en als zodanig in het handelsregister zijn ingeschreven. Als bestuurder van de BV Kan de ondernemer onder omstandigheden in privé aansprakelijk worden gehouden voor de handelingen die hij als bestuurder heeft verricht op grond van wat in het juridische jargon "bestuurdersaansprakelijkheid" wordt genoemd. Deze bestuurdersaansprakelijkheid komt in een aantal varianten voor. De meest voorkomende zal ik kort behandelen.

Allereerst is het mogelijk dat de bestuurder door de BV zelf wordt aangesproken. Zoals ik hiervoor heb aangegeven, is een BV een rechtssubject dat aan het rechtsverkeer kan deelnemen. De BV kan dus ook een procedure opstarten tegen de ondernemer als zijnde haar eigen bestuurder. In de wet is daarvoor in artikel 2: 9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een specifieke bepaling opgenomen. Om aansprakelijkheid op deze grond aan te kunnen nemen, moet de BV zelf schade hebben geleden door de handelswijze van de bestuurder. De bestuurder moet daarbij een "voldoende ernstig verwijt" van gemaakt kunnen worden.

Het is ook mogelijk dat de bestuurder met zijn privévermogen aansprakelijk wordt gesteld door een derde. Deze situatie doet zich vaker voor. Bij deze variant van bestuurdersaansprakelijkheid gaat het dus om aansprakelijkheid van de bestuurder met zijn privévermogen tegenover derden. Bij deze derden kan bijvoorbeeld gedacht worden aan schuldeisers van de BV. Hier betreft de aansprakelijkheid dus niet een interne aangelegenheid en wordt er daarom gesproken van "externe aansprakelijkheid". De wetgever heeft voor deze vorm van aansprakelijkheid geen specifieke wettelijke bepaling gemaakt. In de rechtspraak van Nederlands hoogste rechterlijke instantie, de Hoge Raad, is deze variant van bestuurdersaansprakelijkheid vormgegeven en opgehangen aan de algemene bepaling voor onrechtmatig handelen in artikel 6: 162 BW. Ook hier wordt aansprakelijkheid van de bestuurder echter niet snel aangenomen. Aan de bestuurder dient "persoonlijk een voldoende ernstig verwijt" gemaakt te kunnen worden ten aanzien van de handelswijze die schade heeft toegebracht aan de derde. Wanneer echter geconcludeerd moet worden dat de bestuurder als een "redelijk handelend bestuurder" heeft gehandeld, zal aansprakelijkheid van de bestuurder door de rechter niet aangenomen worden.

De volgende variant van bestuurdersaansprakelijkheid doet zich specifiek voor in de situatie dat de BV gefailleerd is. De wetgever heeft daarvoor een specifieke bepaling opgenomen in artikel 2: 248 BW. Het gaat om een vordering die door de curator in het faillissement van de BV tegen de bestuurder(s) ingesteld kan worden. Als aan de bestuurder "kennelijk onbehoorlijk bestuur" verweten kan worden en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, kan de bestuurder in privé worden aangesproken voor het tekort in het faillissement. Deze aansprakelijkheidsvariant kan dus tot zeer verstrekkende gevolgen leiden. Ook hierbij geldt echter weer dat er een "ernstig verwijt" gemaakt moet kunnen worden aan de bestuurder van zijn handelswijze, hetgeen door de rechter niet snel zal worden aangenomen. Wanneer echter niet aan de boekhoudverplichting is voldaan of de jaarrekening niet tijdig is gedeponeerd, wordt onbehoorlijk bestuur als vaststaand aangenomen en wordt eveneens vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In dat geval kan de bestuurder dus direct door de curator aansprakelijk worden gesteld voor het tekort in het faillissement. De bestuurder kan vervolgens proberen hier verweer tegen te voeren, maar enkel een andere oorzaak van het faillissement aanwijzen is daarvoor onvoldoende. Met name wanneer niet wordt voldaan aan de boekhoudverplichting of de verplichting de jaarrekening te deponeren zal deze aansprakelijkheidsvariant dus tot problemen voor de bestuurder van de BV kunnen leiden.

Tenslotte is er nog een specifieke variant van bestuurdersaansprakelijkheid die de wetgever heeft opgenomen in de zogenaamde "Misbruikwetgeving". Hierbij gaat het om persoonlijk aansprakelijkheid van een bestuurder voor kort gezegd de verschuldigde belasting en (pensioen)premies die de BV moet afdragen. De Belastingdienst of het Bedrijfspensioenfonds kan de bestuurder dan persoonlijk aansprakelijk stellen. Hierbij wordt eveneens "onbehoorlijk bestuur" van de bestuurder vereist, hetgeen evenmin snel zal worden aangenomen. Indien de bestuurder echter voorziet dat de belasting en (pensioen)premies niet langer betaald kunnen worden en deze "betalingsonmacht" niet meldt, wordt wettelijk vermoed dat het niet betalen van de belasting en (pensioen)premies aan een bestuurder te wijten is. Aansprakelijkheid wordt dan aangenomen. Betalingsonmacht moet dus tijdig worden gemeld om problemen te voorkomen.

In het voorgaande is reeds aangegeven dat voor alle voornoemde vormen van aansprakelijkheid geldt dat aansprakelijkheid door de rechter niet te snel aangenomen wordt. Bij alle aansprakelijkheidsvarianten wordt verlangd dat aan de bestuurder een "ernstig verwijt" gemaakt moet kunnen worden van de aan hem verweten gedraging of wordt een daarmee te vergelijken verwijtbaarheidsmaatstaf aangelegd. De bestuurder zal het dus behoorlijk bont moeten maken alvorens hij of zij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aangesproken kan worden. Desondanks is het als bestuurder wel goed dat u zich realiseert dat het in bepaalde situaties mogelijk is dat u in privé wordt aangesproken op uw handelswijze als bestuurder. Indien echter gehandeld wordt als een redelijk handelend bestuurder, is de kans dat het zover komt niet groot.

Deze column werd geschreven door advocaat Mr. T. (Tjerk) Binnema van De Haan Advocaten & Notarissen Groningen. Mocht u zelf met een juridische vraag zitten of een interessant onderwerp voor een volgende rubriek weten, schroom dan niet en laat het hem weten, input vanuit het veld is altijd welkom!

mr. Tjerk Binnema is autoliefhebber en advocaat.
Heeft u een juridische vraag of weet u een interessant
onderwerp voor een column?
Neem dan contact met hem op:
Dit e-mailadres wordt beveiligd tegen spambots. JavaScript dient ingeschakeld te zijn om het te bekijken.
James Wattstraat 4 B2 (8912 AR) Leeuwarden
Tel. 058 2030193


Lees meer informatie over bestuurdersaansprakelijkheid op https://binnema-advocatuur.nl/advocaten-diensten/bestuurdersaansprakelijkheid/

 

Lees meer...
Abonneren op deze RSS feed

Columnisten Pro

Het belang van een schriftelijk contract!

april 25, 2019

Het belang van een schriftelijk contract!

Afspraken zijn er om na te komen. Als je met iemand iets afspreekt, wil je dat diegene doet&nbs...

Verkopers liegen vaak - vooral tegen zichzelf!

april 25, 2019

Verkopers liegen vaak - vooral tegen zichzelf!

Goed beschouwd zijn wij allemaal verkopers. Al vanaf het eerste moment dat we - zojuist op...

Autodiagnose.eu

april 25, 2019

Autodiagnose.eu

Praktijkgeval 12: storing aan een draaiklepregeleenheid bij een Audi Q5 (bouwjaar 2009) Een foutje ...

Bijsturen in een veranderende wereld!

april 25, 2019

Bijsturen in een veranderende wereld!

De wereld verandert, zelfs in het Noorden van Nederland. Eten of gegeten worden, verander ...

Elektrisch rijden heeft de toekomst, maar alleen als......

oktober 23, 2018

Elektrisch rijden heeft de toekomst, maar alleen als......

Onze regering komt af en toe met plannen, waarbij ik onwillekeurig denk: 'Komt dit nou éch...

Slapen.....deel 7

oktober 23, 2018

Slapen.....deel 7

De kwal.......... Ja, na al de teksten over slapen denk je houdt het dan nooit op? Nu wor...

Hot